(Tras la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID)
En este documento analizamos las diferentes cuestiones que deben ser tenidas en cuenta tras la publicación de este Real Decreto-ley, así como las medidas a tomar, teniendo en cuenta:
- Que el período de estado de alarma o las consecuencias jurídicas del mismo puede requerir la puesta en marcha de varias medidas laborales (suspensión, modificación sustancial de condiciones de trabajo o inaplicaciones de convenios colectivos, entre otras), en cuyo caso, se han de tramitar diferentes procedimientos.
- Se pueden plantear estas medidas ya sea de manera alternativa o sucesiva.
- Que a la hora de planificar estos procesos, es tan importante determinar las medidas a aplicar durante esta situación, como la gestión de la vuelta a la “normalidad”, por lo que se recomienda las soluciones negociadas con los representantes de los trabajadores.
Hay que tener en cuenta que expresamente el RDL 8/2020, de 17 de marzo, regula que las medidas extraordinarias en el ámbito laboral estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.
1. Suspensión del contrato de trabajo
La situación creada por el COVID-19 y la declaración del estado de alarma obliga a tomar decisiones a las empresas, entre las que se incluyen la suspensión del contrato por causas objetivas y por fuerza mayor. El contrato de trabajo podrá suspenderse en su totalidad o, alternativamente, reducirse la jornada mediante una disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual.
1.1. Suspensión del contrato por fuerza mayor
(Art. 47.3 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, Art. 31 y ss. del Real Decreto 1483/2012 de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, Art. 22 RDL 8/2020)
- Causas que lo justifican
Tienen la consideración de fuerza mayorlas pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.
- Procedimiento (no se requiere un número mínimo de empleados afectados; el procedimiento es igual con independencia de los trabajadores afectados)
Inicio:solicitud, vía telemática, de la empresa a la autoridad laboral competente (art. 25 RD 1483/2012), y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores / propios trabajadores –en defecto de representación legal de los trabajadores- quienes tendrán un trámite de audiencia de un día. La empresa ha de acompañar al escrito de solicitud un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad, así como la documentación que considere necesaria para acreditar la concurrencia de la situación de fuerza mayor.
Resolución: la autoridad laboral dictará, previa solicitud de informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o de cuantas actuaciones o informes considere indispensables, una resolución, en el plazo de 5 días desde la solicitud, decretando la existencia de fuerza mayor –que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante– o, alternativamente, la inexistencia de ésta (el silencio de la autoridad laboral, transcurrido el citado plazo, ha de considerarse positivo –esto es, estimatorio de la solicitud empresarial- ex 24 de la Ley 39/2015).
- Duración de la suspensión del contrato de trabajo y otras consideraciones
(i) La duración de la suspensión de los contratos de trabajo ha de estar ligada al hecho causante que motivó la misma (en el caso de aquellas empresas que se hayan visto obligadas a cerrar sus establecimientos al público, la duración de la suspensión deberá ser coincidente con el periodo de vigencia del RD 463/2020).
(ii) Los empleados no tienen derecho a indemnización alguna en virtud de la suspensión de su contrato de trabajo por fuerza mayor.
(iii) Todos los trabajadores tendrán derecho a la prestación por desempleo, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, no computándose el tiempo en que se perciba la prestación de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de estas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo y la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
Existe, además, una especialidad para los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas.
- Coste empresarial
– Durante la suspensión del contrato de trabajo, la empresa no se encuentra obligada a pagar el salarioa sus empleados.
– La empresa queda exonerada del abono de la aportación empresarial, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75% de la aportación empresarial. Esta exoneración requiere comunicación de la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social.
1.2. Suspensión del contrato por concurrencia de causas objetivas
(Art. 47.3 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, Art. 16 y ss. del Real Decreto 1483/2012 de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, Art. 23 RDL 8/2020)
- Causas que lo justifican
La suspensión ha de justificarse debido a la concurrencia de las causas objetivas tradicionales: económicas, técnicas, productivas y organizativas. Sin perjuicio de lo anterior, la situación creada por las consecuencias originadas por el COVID-19 y el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, puede formar parte de las causas, pero, en todo caso, resultará necesario acreditar la concurrencia de las causas ordinarias antedichas.
- Procedimiento (no se requiere un número mínimo de empleados afectados; el procedimiento es igual con independencia de los trabajadores afectados)
(i) Inicio: comunicación de la intención a la representación legal de los trabajadores o, en defecto de ésta, a los propios trabajadores para que conformen, en el plazo improrrogables de 7 días, la comisión representativa de los trabajadores para la negociación del periodo de consultas. La comisión representativa de los trabajadores estará conformada:
Con carácter preferencial, por las secciones sindicales –cuando estas así lo acuerden y siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados-.
En defecto de las secciones sindicales:
+ Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo: Comité de empresa o delegados de personal / comisión ad hoc de 3 miembros designada por los trabajadores entre sus propios empleados.
+ Si no existiera representación legal de los trabajadores: una persona por cada uno de los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
+ Si no, una comisión ad hoc de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa.
+ Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo:
– Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo de aplicación a la compañía.
– En defecto de esa regulación convencional:
1. Si alguno de los centros cuenta con representación legal de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada (i) por los representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con la misma o, alternativamente, (ii) una persona por cada uno de los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación; si no, una comisión ad hoc de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa que, junto con los representantes de los trabajadores de los centros afectados, integrarán la comisión representativa en proporción al número de trabajadores que representen cada uno de ellos.
2. Si ninguno de los centros afectados cuenta con representación legal de los trabajadores, se constituirá una comisión integrada por una persona por cada uno de los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación; si no, una comisión ad hoc de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa.
(ii) Una vez constituida la comisión representativa, en el plazo improrrogable de 5 días, el procedimiento debe iniciarse mediante comunicación a la autoridad laboral competente vía telemática y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.
(iii) La comunicación de la apertura del periodo de consultas deberá hacer referencia, entre otros extremos, (i) al número de empleados afectados por la medida, (ii) criterios tenidos en cuenta para su designación, (iii) comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes de la intención de iniciar el procedimiento de suspensión, etc.
En cualquier caso, la comunicación de apertura deberá ir acompañada de una memora explicativa de las causas de la suspensión y de un informe técnico que acredite la concurrencia de estas (salvo que la suspensión únicamente se base en causas económicas; supuesto éste en el que no será necesario aportar un informe técnico).
(iv) Periodo de consultas: duración máxima 7 días –puede reducirse ese plazo si las partes alcanzan un acuerdo antes-. En vista de las circunstancias especiales que acontece –estado de alarma-, el periodo de consultas podría celebrarse vía online o, alternativamente, mediante reuniones presenciales a las que acudan el mínimo de personas posibles y otras asistan a las mismas mediante conexión por medios remotos.
El periodo de consultas puede finalizar con o sin acuerdo entre las partes. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas y solo puede ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. En defecto de acuerdo, la parte social podrá impugnar, si lo considera conveniente, la suspensión acordada por la empresa tramitándose el procedimiento, con carácter de urgente, ante el orden jurisdiccional social.
(v) Tras la finalización del periodo de consultas el empresario debe notificar a los trabajadores y a la autoridad laboral vía telemática su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La notificación individual a cada trabajador debe contemplar los días concretos afectados por dichas medida
- Duración de la suspensión del contrato de trabajo y otras consideraciones
(i) La duración de la suspensión de los contratos de trabajo será la acordada por las partes en el acuerdo final del periodo de consultas o, en defecto de acuerdo, aquella que la empresa designe en su decisión notificada a la autoridad laboral y a la representación de los trabajadores.
(ii) Los empleados no tienen derecho a indemnización alguna en virtud de la suspensión de su contrato de trabajo por fuerza mayor.
(iii) Todos los trabajadores tendrán derecho a la prestación por desempleo, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, no computándose el tiempo en que se perciba la prestación de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de estas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo y la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
Existe, además, una especialidad para los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas.
- Coste empresarial
– Durante la suspensión del contrato de trabajo, la empresa no se encuentra obligada a pagar el salario a sus empleados.
– Se mantiene la obligación de la empresa de cotizar a la Seguridad Social por los empleados cuyos contratos de trabajo perciban la prestación de desempleo.
2. Supuestos de continuación de la actividad laboral
En los supuestos de continuación de la actividad laboral, ya sea total o parcial, si existen supuestos en los que la empresa no puede mantener la actividad ordinaria, se pueden tomar diversas medidas, como la implantación de medidas de flexibilidad, distribución irregular de la jornada, la adaptación o reducción de jornada, la modificación sustancial de las condiciones de Trabajo, el teletrabajo o la inaplicación de las condiciones del convenio colectivo.
Algunas de ellas se pueden tomar de manera unilateral por parte del empresario, mientras que otras requieren acuerdo con la representación de los trabajadores.
Hay que tener en cuenta que se amplían las prerrogativas de los trabajadores, ya que se da carácter preferente al trabajo a distancia, permitiendo el cumplimiento de los requisitos de prevención de riesgos laborales por medio de una auto evaluación voluntaria del propio trabajador y se determina que, a los efectos de adaptación del horario y reducción de la jornada, el trabajador cuenta con “circunstancias excepcionales” que le permiten solicitar los mismos.
Se amplía el concepto de adaptación de la jornada al incluir “cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado”. En cuanto a la reducción de la jornada que ha de ser comunicada a la empresa con 24 horas de antelación, puede alcanzar el 100 % de la jornada. Estas novedades también se pueden solicitar si se venía disfrutando de estos derechos.
Salvo los supuestos expresamente suspendidos por el estado de alarma, la empresa no está obligada a parar sus actividades; todo ello, sin perjuicio de la obligación de velar por la salud y seguridad de sus trabajadores, así como establecer todas aquellas medidas que sean necesarias para reducir o minimizar los riesgos relacionados con el trabajo.
El temor a un posible contagio no justifica una inasistencia al trabajo, ya que es la empresa la que debe establecer las medidas preventivas, en cuyo caso, se podrían considerarse injustificadas y darían derecho a la empresa a aplicar medidas disciplinarias.
3. Ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales
En primer lugar, detallamos un elenco de obligaciones de los empresarios para prevenir el contagio de implantación inmediata.
- Establecer canales de comunicaciones oportunos frente a notificación de casos sospechosos.
- Garantizar la difusión oportuna y permanente a todos los trabajadores de todas las comunicaciones oficiales que se emitan.
- Cumplir con las recomendaciones que realicen los servicios de prevención.
- Suministrar equipos de protección individual idóneos.
- Reforzar las medidas de limpieza, prevención y auto cuidado en los centros de trabajo, prestando especial atención en la limpieza y desinfección frecuentes de objetos que sean de contacto común.
- Formar a los trabajadores sobre técnicas adecuadas para el lavado de manos y promover el lavado frecuente de las mismas.
En aquellos casos que pueda existir mayor riesgo de contacto, es recomendable implementar un protocolo de prevención y control, en cuyo caso, la empresa está obligada a consultar con los delegados de prevención.
En segundo lugar, si la situación de contagio en la empresa pudiera ser calificada como de riesgo grave e inminente, el empresario está obligado a informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que deban adoptarse, así como a adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo.
Si pudiéndose dar esta situación, y sin perjuicio de su obligación de cumplir con sus obligaciones laborales, y por tanto prestar los servicios correspondientes, el empresario no toma las medidas pertinentes, el trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, conservando el derecho a su salario.
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